Caros amigos,
segue o gabarito provisório da Prova Prático-Processual de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho.
O blog estará aberto para discussões sobre as questões no final de semana. Fiquem atentos aos horários!
Abraços e boa sorte a todos. Estamos torcendo por vocês!
Equipe JURÍDICA Atualizações e Concursos.
PEÇA PROCESSUAL
Caso
Reclamação trabalhista movida por sócio-fundador eleito Presidente de entidade filantrópica, com alegação de vínculo de emprego e dispensa sem justa causa, e requerimento de verbas rescisórias.
Cliente
Instituto Meninos da Vila
Competência territorial
Não indicado no exercício
Competência funcional
Vara do Trabalho (não indicado no exercício)
Procedimento
Ordinário
Peça
Defesa (art. 847 da CLT)
Momento processual
Depois do ajuizamento
Antes da sentença
Argumentos
Francisco é sócio-fundador da instituição – a data que indicou como admissão (outubro de 2003) é a data de fundação da entidade e sempre foi presidente do Instituto.
Nessas condições, não havia subordinação do autor à reclamada (art. 3.º da CLT) e, por conseqüência, não existia vínculo de emprego com o Instituto, conforme entendimento jurisprudencial já pacificado (Súmula 269), no sentido de que o conceito de contrato de emprego não se compatibiliza com a situação do diretor eleito presidente de sociedade.
Inexistente o vínculo de emprego, não são devidas as verbas postuladas pelo reclamante (aviso prévio, férias, gratificação de Natal, FGTS+40% e multa do art. 477 da CLT).
Além disso, o autor foi desligado da entidade por ter cometido ato de improbidade (art. 482, “a”, da CLT), constitindo justa causa para o despedimento.
Assim, caso seja diverso o entendimento deste MM. Juízo com relação à inexistência de vínculo de emprego, requer seja declarado que o autor foi desligado por justa causa, rejeitando-se os pedidos relativos a férias proporcionais, gratificação de Natal proporcional, aviso prévio indenizado, FGTS+40%.
Em qualquer hipótese, requer seja rejeitado o pedido de aplicação da multa do art. 477 da CLT, eis que controvertida a natureza da relação jurídica existente entre as partes, sendo que eventual reconhecimento judicial de vínculo de emprego com pagamento de verbas rescisórias não autoriza a incidência da multa (*).
Requer a improcedência dos pedidos formulados pelo reclamante e a produção de provas por todos os meios admitidos em Direito.
(*) Atenção!! Muito embora este seja o entendimento maciço da jurisprudência dos Tribunais Regionais e entendimento reiterado do TST, não se trata de matéria sumulada. É possível que este não seja um dos critérios de correção da CESPE/UnB.
QUESTÕES
Questão 1
Proposição
O empregado trabalhou por apenas cinco meses, tendo pedido demissão. Tem algum direito a férias?
Resposta
Sim. Tem direito a férias proporcionais de 5/12 (cinco doze avos).
Fundamento
Súmula 171/TST: “Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 meses (art. 147 da CLT)”
Súmula 261/TST: “O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.”
Questão 2
Proposição
Equiparação salarial entre empregados de localidades diferentes e com diferença de tempo na função superior a dois anos (*).
Resposta
Não, pois trabalhavam em localidades distintas e, além disso, não há o critério do “trabalho de igual valor” (*).
Fundamento
Localidades diferentes
Art. 461, “caput” da CLT: “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.”
Súmula 6/TST: “X – O conceito ‘mesma localidade’ de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam á mesma região metropolitana.”
Diferença de tempo na função
Art. 461, § 1.º da CLT: “Trabalho de igual valor, para os fins deste capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos” (*).
(*) Atenção!! A questão encontra-se em análise, pois, pela literalidade do art. 461 da CLT não seria possível a equiparação salarial em razão da diferença de tempo na função superior a dois anos, independentemente do fato de o paradigma ter sido contratado posteriormente.
Questão 3
Proposição
Obrigatoriedade da homologação de acordo judicial, antes da audiência de instrução.
Resposta
Não. A obrigatoriedade do “juízo conciliatório” diz respeito à realização de tentativas conciliatórias nas audiências. A homologação do acordo judicial é faculdade do juízo, cabendo a este verificar se o acordo não fere as normas protetivas do trabalhador.
Fundamento
Súmula 418/TST: “A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.”
Questão 4
Proposição
Agravo de petição. Agravante cinge-se a alegar erro do contador, mas não indica qual seria nem especifica o valor da diferença.
Resposta
Não, por ausência de pressuposto de admissibilidade, consistente na delimitação de matérias e valores na peça de interposição, a fim de permitir a execução definitiva da parte incontroversa da execução.
Fundamento
Art. 897, § 1.º da CLT: “O agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente, as matérias e valores impugnados, permitida a execução imediata da parte remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença.”
Questão 5
Proposição
Enquadramento de vigilante como bancário.
Resposta
Não, pois o vigilante, em razão das condições especiais de trabalho desse profissional, não integra categoria de bancário, mesmo que seja contratado por instituição bancária, não prevalecendo a regra da atividade preponderante do empregador. Assim, não tem direito à jornada especial e, por conseqüência, ao pagamento, como extras, das horas trabalhadas além da jornada do art. 224, “caput”, da CLT.
Fundamento
Súmula 257/TST: “O vigilante, contrato diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.”
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21 comentários:
NA QUESTÃO 4 CITEI A SÚMULA 416 DO TST COMO FUNDAMENTO.
Obrigada pela ajuda que vcs têm dado a nós neste periodo estressante, que é o anterior ao resultado do exame.tenho uma duvida, eu acertei as perguntas,mas, na peça eu fiz uma exceçao de incompetencia e dai a contestaçao, será que corro o risco de ter a peça anulada?
obrigada.
Betty.
Olá,
A Súmula 416 é interpretativa do art. 897; é sempre bom colocar ambos os fundamentos.
Quanto à peça, entendo que não havia fundamentos para a exceção de incompetência e isso pode configurar inovação, já que o exercício não trazia o ponto.
Não creio haver anulação, caso tenham sido abordados os fundamentos da defesa; mas há possibilidade de perda de pontos.
Contudo, vale lembrar, trata-se de um gabarito e correção provisórios e extra-oficiais; os critérios da CESPE/UnB podem considerar ou desconsiderar outros aspectos.
Abraços,
Equipe JURÍDICA Atualizações e Concursos
Olá, fui bem na peça e nas questões, mas estou com uma dúvida torturante, temo ter identificado a peça, eis que em duas oportunidades em vez de fazer o bendito traço sobre a palavra errda, fiz um rabisco, e porque em vez de colocar somente advogado, coloquei, assinatura do advogado e nome do advogado, como me ensinaram em um cursinho aqui de Londrina, será que isto é suficiente para anularem minha prova? vc fazem recurso?
Outra dúvida que tenho é sobre a primeira pergunta perco pontos por não ter mencionado a súmula 171 do TST?
desde já, muito obrigado.
Leandro...
Na peça eu argüi, em preliminar, a ilegitimidade ativa ad causam de Francisco, suscitando a tese de que ele não era empregado, mas sim enquadrava como empregador.
Neguei veemente o reconhecimento do vínculo empregatício...
Após caso Vossa Excelência entendesse pelo reconhecimento do vínculo, mencionei num tópico, já no mérito, a dispensa por justa causa.
Por se tratar de mérito e não preliminar, o reconhecimento de vínculo, eles descontarão mtu na nota?
Já vi decisões que foram arguidas em preliminar e o juiz a recebe como matéria de mérito... portanto não há prejuizo para a defesa...
um abraço
levantei a prelinar de carência de ação por impossibilidade jurídica do vínculo por se tratar de trabalho de natureza voluntária...devidametne fundamentado. o que acham da tese?
Olá, gostaria de saber de duas coisas, no final da peça eles pediam pra contestar com base nas teses de defesa cabiveis então neguei o vinculo argumentando em cima do trabalho voluntario lei 9.608, vc acha que da pra pontuar alguma coisa na peça? outra observação q gostaria de fazer é na 2ª questão, com relação a diferença dos 2 anos na função acredito que o Cespe tb queira essa fundamentação pois em 2007.1 no exame do RJ ela colocou uma contestação com a questão identica onde o paradigma era mais novo que o reclamante, então acredito que vão manter o entendimento.
Prezados,
Primeiramente, parabéns pela iniciativa! Vcs nos ajudam muito!
Na 3ª questão, não pus o fundamento da súmula 418 do TST, mas respondi que a homologação do acordo é faculdade do juiz, que apenas poderá homologar acordos que versem sobre direitos disponíveis do trabalhador, com fundamento na aplicação subsidiária do art. 331 do CPC. Será que viajei muito? Será que não poderiam me dar pelo menos 0,5 pt. precioso? O que vcs aí acham?
Att.
Lorena (Belém - PA)
Tudo bem pessoal do blogger juridica , gostaria de tirar uma duvida .
Na 1a questão, eu fundamentei na SÚMULA 261 DO TST, na SÚMULA 328 do TST e no artigo 7, XVIII da CF/88 , falei que tinha direito a receber 5/12 de férias integrais acrescidos do terço constitucional, porém não citei a sumula 171 do TST, será que perco ponto ?
Na questão 2, eu citei os requisitos que preenchem a equiparação, citando o artigo 461 da CLT e só falei que não cabe a equiparação pelo fator da diferença de localidades , com fulcro na sumula 6 , X do TST, porém não coloquei que não cabia a equiparação também pela diferença de mais de dois anos de tempo de serviço, será que perco ponto ?
Na 3a questão, eu não achei a bendita sumula 418 do tst , fundamentei que pelo principio da conciliação que prevelece no direito do trabalho e pelo artigo 764 , par 3o da CTL era licito as partes firmarem o acordo depois da conciliação e afirmei que deverá o juiz homologar o acordo, será que ganho algo nessa questão ?
Na 5a questão, eu fundamentei na SUMULA 257 DO TST E ainda citei a SUMULA 117 do TST , analogicamente ao caso por força da sumula 59 tb do TST, será que perco ponto por isso ?
Deixa eu fazer alguma retificações, onde vcs leram uma dúvida , entendam algumas dúvidas e onde vcs leram férias integrais , entendam como proporcionais !!!!!!!!
Boa noite amigos.
Parabéns pela iniciativa de trazer seus comentários à prova. Muito oportuna.
Vamos aos fatos: - não citei a súmula 269 pois considero inaplicável ao caso, visto que penso caber tal súmula ao diretor eleito de S/A. Acabei optando por citar o art.16 da Lei 8036/90 (FGTS) que define a ausência de vínculo do cargo de diretor e assemelhados. Também devo perder algo porque apesar de pedir subsidiariamente à ausência de vínculo, a justa causa por ato de improbidade (482,a), não delimitei as parcelas que seriam indevidas nesse caso, pedindo tão somente o indeferimento de todo o pedido do autor.
Também pedi, como preliminar, carência de ação pelo autor (art. 267, CPC), também embasada no art.3º, (não sei se com isso ganho ou perco no raciocínio jurídico)?
Na questão 2 - Citei o art.461 e a súm. 6, X, TST. alegando localidade diversa, entretanto, me passou despercebido a diferença de tempo na função. Ganho metade da questão?
Na questão 4 - também citei além do art.897, parág. 1º - a súm. 416, TST.
Na questão 5 - Além da súm. 257, TST - entretanto, citei também a súm. 117, TST.
Como se dá os critérios de correção nesses casos em que o aluno cita além da resposta correta, outros fundamentos a que a questão não solicita?
Abraço e boa sorte a todos.
DANIEL MILLER
Coloquei preliminar de ausência de passagem pela CCP, isso pode me prejudicar??
Em relação a Pergunta n. 01, Respondi que o empregador ainda não alcançou o seu período de aquisitivo que se inicia na data de vigência do contrato de labor. Como o empregado pediu demissão antes dos 12 meses, teria direito a férias proporcionais. No entanto, como o Brasil é signatário da Convenção 132 da OIT/70, e esta ingressou no nosso ordenamento com lei ordinária federal e posterior a CLT, revogou tacitamente ou modificou os arts que tratam deste assunto. Portanto, o empregado necessitaria de 6/12 avôs. No caso em tela, possui somente 5/12 avôs, não tendo o direito as férias proporcionais. Convenção OIT 132/70 e SUM. 261 do TST.
Caríssimos,
Infelizmente não temos como indicarcomo a CESPE analisará as particularidades de cada questão.
Os critérios são objetivos: buscam resposta correta, que só ocorre baseada na fundamentação adequada.
Se há artigo e súmula que fundamentam o mesmo tema, ambos devem ser colocados.
É só isso que podemos afirmar e esperar.
Como serão considerados os outros raciocínios, outras indicações, ou a falta de parte da fundamentação, não há como prever.
Confiem em si mesmos! A correção já não cabe a nenhum de nós. Sabemos que fizeram o melhor de si naquilo que lhes competia.
Boa sorte!!!
Equipe JURÍDICA Atulizações e Concursos
Cara Isabella,
não nos parece, em princípio, que teria havido identificação da prova, pois os rabiscos não seriam marcas distintivas.
Também não nos parece ser o caso de identificação o fato de você ter colocado a expressão "assinatura do advogado". Seria, sim, se você tivesse inventado uma assinatura ou assinado você mesma.
Evidentemente que estamos falando EM PRINCÍPIO e com base no que você nos narrou. É preciso ver como ficou no caderno de prova para ter certeza.
Com relação à Súmula 171, entendemos que ela fazia parte da resposta e, assim sendo, ao não mencioná-la, você teria perdido pontos.
Mas, se essas são as suas maiores preocupações, então pode dormir tranqüila! A OAB "já está no papo"!
Um abraço e boa sorte. Estamos torcendo por vocês.
Equipe JURÍDICA Atualizações e Concursos
Caro leitor (Leandro?),
a tese é bastante ousada, sem dúvida. Porém, entendo que a ilegitimidade ativa ad causam somente pode ser argüida se a parte requerente não é legítima para postular, quando, por exemplo, postula em nome próprio direito alheio.
Não parece ser o caso. O reclamante realmente pede para que seja reconhecido o vínculo de emprego na relação de trabalho entre ele mesmo e outra pessoa (jurídica, no caso). Assim, é parte legítima para entrar com a ação, pois postula direito próprio (ainda que seja discutível se o direito realmente existe) em nome próprio.
O Francisco não é o próprio empregador, porque a pessoa do presidente da sociedade (pessoa física) não se confunde com a sociedade em si (pessoa jurídica de Direito Privado).
Além disso, se ele é empregado ou não, isso é matéria de mérito, pois atina ao cerne do pedido, e não de preliminar.
Contudo, se você também atacou o mérito da questão, não precisa se preocupar, pois a defesa foi aduzida com relação a esse pedido. Pode acontecer de o examinador ser muito exigente e acabar retirando algum ponto por causa disso - somente uma análise mais minuciosa da peça poderá dizer se a correção será justa ou não.
Um abraço e boa sorte. Estamos com você!
Equipe JURÍDICA Atualizações e Concursos.
Prezada Sandra,
não nos parece ser o caso de preliminar de carência da ação. A questão que você levanta - inexistência de vínculo de emprego - é de mérito e não preliminar. É exatamente isso (vínculo) o mérito da ação, então não se pode falar em carência da ação.
Além disso, o exercício deixa claro que o Francisco recebia um pro labore, ou seja, não se pode falar em trabalho voluntário, naqueles termos.
Pensamos que essa alegação é como uma "gordurinha a mais" que não precisaria estar ali - mas não nos parece ser o caso de você ter prejuízos com essa situação.
De qualquer forma, vamos aguardar a correção.
Um forte abraço e toda nossa torcida positiva pra você!
Equipe JURÍDICA Atualizações e Concursos
Caríssima Mirla,
primeiramente, gostaríamos de agradecer pela contribuição. Esse precedente do Rio de Janeiro pode ser mantido, sim. Vamos aguardar a correção oficial.
Com relação ao trabalho voluntário, reiteramos o entendimento que já expusemos, ao responder o post da nossa amiga Sandra.
Como o Francisco recebia pro labore, não se poderia falar em trabalho voluntário.
O art. 1.º da Lei n.º 9.608, de 18 de fevereiro de 1998 é bastante claro:
"Art. 1.º. Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade." - sem destaque no original
O fundamento - entendemos - é a inexistência de vínculo de emprego por ausência de subordinação, já que o reclamante era sócio-fundador e presidente da entidade.
Parece-nos, do que você diz, que os demais aspectos da prova estariam corretos, o que é uma excelente notícia.
Também nos pareceu que você é uma pessoa bastante preparada e conhece muito bem o esquema da prova.
Isso coloca você muito próxima da carteirinha da Ordem!
Esperamos ver seu nome na lista de aprovados.
Um forte abraço e continue assim!
Equipe JURÍDICA Atualizações e Concursos
Cara Lorena,
agradecemos muito o incentivo e ficamos felizes em saber que nosso blog também está sendo acompanhado na terra linda do Pará.
Sua pergunta é muito boa.
Parece-nos que a sua fundamentação também não estaria incorreta, apesar de acreditarmos que a CESPE/UnB não exigiria esse artigo.
Em princípio, a norma processual civil (no caso, seria a parte final do § 1.º do art. 331 do CPC, certo?) é aplicável se não houver disposição específica na CLT, conforme dispõe o art. 769, consolidado.
Pois bem. O art. 764 da CLT, que trata do juízo conciliatório, não falando especificamente em homologação.
De outro lado, o art. 331 do CPC trata da audiência de saneamento - fase processual que não existe no processo trabalhista. A aplicação desse artigo, portanto, seria muito restrita, apenas em relação à homologação.
Sua tese é bastante interessante e entendemos que, caso a CESPE/UnB não concorde com essa fundamentação - o que não parece ser o caso - ao menos você já tem uma boa fundamentação para recurso.
Um abraço e boa sorte!
Equipe JURÍDICA Atualizações e Concursos.
Caro Raphael Oliveira / Raphinha,
Vamos aos comentários, para cada questão.
QUESTÃO 1
Entendemos que a Súmula 328 não se aplica diretamente ao caso. Isso porque essa Súmula foi editada em 1993 para tratar de uma discussão antiga, sobre se as férias gozadas antes da vigência da Constituição de 1988 teriam acréscimo de 1/3. A questão proposta não trata dessa situação.
Entendemos, portanto, que a menção à Súmula 328 não era necessária, mas não acreditamos que seja motivo para descontar pontos, pois a sua fundamentação, quanto aos demais aspectos, está correta, inclusive na indicação do dispositivo constitucional.
QUESTÃO 2
O ponto relativo à diferença de tempo na função "deu muito pano para manga" entre os professores da JURÍDICA.
Há quem defenda que não seria necessário fundamentar na diferença de tempo na função, pois a questão é bem clara em apontar que as localidades são distintas. Há óbice legal, portanto, para a caracterização da equiparação salarial e isso bastaria para resolver a questão.
Isso porque, segundo esse entendimento, a diferença de tempo na função somente importaria se o paradigma já trabalhava há mais de dois anos na função, pois aí teria maior experiência, o que justificaria a diferença salarial.
Há, de outro lado, quem defenda que a literalidade do art. 461 da CLT não deixa dúvidas de que basta haver diferença de tempo na função, independentemente de ter sido o paradigma contratado antes ou depois, para elidir o direito à equiparação.
A nossa amiga Mirla, leitora do Blog da JURÍDICA, trouxe-nos a notícia de que a CESPE já considerou essa diferença de tempo na função como óbice à equiparação.
A prova que a Mirla menciona é o Exame 2007.1 da Seccional do Rio de Janeiro. A situação foi abordada na peça processual (também era uma defesa), de maneira muito discreta, inclusive.
Aguardamos ansiosos para ver qual entendimento será adotado pela CESPE/UnB neste exame.
QUESTÃO 3
Raphael, não queremos desanimar, mas sua terceira questão, pelo que você nos diz, está um pouco difícil de "salvar".
Entendemos que a resposta que o examinador espera é a de que a homologação é faculdade do juiz.
O "juízo conciliatório" de que trata o art. 764 da CLT determina a obrigatoriedade da tentativa de conciliação - mas não determina que, uma vez apresentado o acordo para o juiz, este deverá homologá-lo.
Veja que o ato de homologação é também um ato decisório, pois a decisão homologatória se reveste de natureza de sentença, como tem entendido reiteradamente o TST.
A homologação é uma chancela judicial, no sentido de que o acordo está dentro de padrões de legalidade. O juiz deve, portanto, verificar se as partes convenentes estão agindo de boa-fé ou estão em conluio para lesar alguém.
A homologação é, nesse sentido, uma faculdade do juiz. Claro que a discricionariedade judicial não é absoluta e o juiz está obrigado a fundamentar suas decisões (art. 93, X, da CF/88). Assim, não pode simplesmente deixar de homologar um acordo sem dizer por que.
A Súmula 418/TST sustenta o entendimento de que as partes não têm o direito subjetivo (líquido, certo) à homologação. Ora, se não é direito das partes, é faculdade do juízo, cabendo a este verificar, caso a caso, se é possível ou não a homologação.
QUESTÃO 5
Parabéns, você acertou ao fundamentar na Súmula 257/TST!
No entanto, entendemos que a menção à Súmula 59 é desnecessária, por ter sido cancelada pela Resolução 121 do TST, de 28/10/2003.
Já a Súmula 117 trata de caso similar, porém não exatamente igual. Os "estabelecimentos de crédito" de que fala a súmula não são os estabelecimentos bancários, mas sim financiadoras, cooperativas de crédito, etc., que se assemelham a atividades bancárias, mas com elas não se confundem.
Assim, não seria aplicável a Súmula 117, por se tratar de situação diferente da vista no caso.
Não parece ser a hipótese de descontar pontos, porque você realmente mostrou conhecer o teor da Súmula 257/TST, a qual responde à questão.
É isso aí! Estamos torcendo por você, Rapha!
Um abração e continue participando!
Equipe JURÍDICA Atualizações e Concursos
Caro leitor (anônimo),
Sua dúvida era a seguinte:
"Coloquei preliminar de ausência de passagem pela CCP, isso pode me prejudicar??"
Vamos lá.
Não nos parece haver algum erro em aduzir preliminarmente a falta de interesse de agir (ou carência da ação) por não ter sido submetida a demanda à Comissão de Conciliação Prévia - apesar da questão não mencionar diretamente esse fato, a orientação que demos a nossos alunos era no sentido de alegar a ausência de submissão da demanda à CCP e pedir a extinção do feito sem resolução do mérito, com base no art. 652-D, da CLT.
Esperamos que tenha ajudado.
Um abraço e continue participando.
Equipe JURÍDICA Atualizações e Concursos
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